El conflicto entre los derechos de autor y la libertad de expresión es una realidad inevitable. Los dos sistemas comparten un mismo objetivo, la regulación de las prerrogativas de los individuos respecto a manifestaciones del pensamiento. Mientras el derecho de autor confiere la capacidad de restringirlas en relación a la creación de una obra del espíritu, la libertad de expresión garantiza la capacidad de difundirlas en sociedad. No es extraño entonces que la aplicación concurrente de esas normas sea una tarea compleja.

El fenómeno puede parecer novísimo, de no mediar antecedentes históricos que se retrotraen a los inicios mismos de las dos disciplinas. Ejemplo primordial es aquel de la Revolución Francesa. Una de las reivindicaciones de los revolucionarios era la total abolición de los privilegios de edición. Esos monopolios, antecedentes del actual derecho de autor, lo usaron tanto la corona como sus beneficiarios como instrumentos de censura. Con el triunfo de la revolución, la abrogación exigida se hizo realidad. Concurrentemente se originó el derecho a la libre expresión en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano:

La libre comunicación del pensamiento es uno de los más preciosos derechos del hombre. Todos los ciudadanos pueden, en consecuencia, hablar, escribir e imprimir libremente.

La eliminación de los privilegios de edición fue efímera. En poco tiempo, el nuevo régimen admitió que era impráctico e injusto el obliterar el sistema totalmente. Nuevas leyes, orientadas a proteger los derechos de los autores franceses, fueron establecidas, debiendo coexistir las mismas con los principios de libre expresión. Desde entonces, esa coexistencia ha exigido se mantenga un fino y sutil equilibro legal, a menudo puesto a prueba en las cortes.

Este equilibrio se encuentra en la actualidad en un estado de transición, debido a la creciente expansión de la protección otorgada por las dos tradiciones principales de salvaguarda, el derecho de autor, en los países de derecho civil, y el copyright, en aquellos de common law. Este fenómeno impacta en el derecho a la libre expresión. La presente nota analiza brevemente la situación y sus proyecciones a futuro.

Irresistible ascensión de los derechos de autor/copyright

El mundo de la propiedad intelectual se halla dividido entre dos tradiciones. La del derecho de autor mantiene que las prerrogativas de los autores sobre sus obras se derivan del acto de creación y son personalísimas. Tal carácter se halla descrito elocuentemente en la declaración de Le Chapellier ante la asamblea francesa en 1791:

De todas las propiedades, la más sagrada, la más legítima, la más inatacable, y, si me es permitido expresarme así, la más personal es la que concierne a la obra fruto del pensamiento de un escritor.

A diferencia de este enfoque, el copyright no reconoce el derecho de los autores como derivado de la creación per se, sino como un privilegio económico concedido por el Estado. La razón de tal concesión es expresada con precisión en la Constitución de los Estados Unidos de América:

El Congreso tiene el poder […] de promover el progreso de la ciencia y las artes útiles mediante el otorgamiento por tiempo limitado a autores e inventores del derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos.

El derecho de autor está diseñado para proteger a individuos, considerados la parte débil en las transacciones económicas. De acuerdo con ese objetivo, los derechos de explotación que concede están definidos de una manera amplia y las excepciones a los mismos son limitadas rigurosamente. Ello es razonable desde el punto de vista de la libertad de expresión, en el que un autor no es percibido como una amenaza al derecho de la libre expresión, estando sus actividades limitadas por su naturaleza individual. El copyright, por el contrario, está diseñado para proteger a compañías, la parte preponderante en las transacciones económicas. En concordancia con ese objetivo, los derechos de explotación que concede están definidos de manera específica y las excepciones que contempla son amplias. La naturaleza colectiva de una empresa es percibida como potencialmente peligrosa para la libertad de expresión, y, consecuentemente, se da la opción de fair use, uso justo, para limitar tal impacto.

En las últimas décadas, esas diferencias esenciales han empezado a desvanecerse. Los dos sistemas están en confluencia, gracias a los esfuerzos de armonización del derecho internacional en la materia y al fenómeno de la globalización, particularmente encarnado en el Internet. Una fuerza acaso más determinante es la creciente importancia de las propiedades intelectuales en las balanzas comerciales del planeta. Solo en el año 2004, las industrias dependientes de copyrights generaron 1.25 trillones de dólares en los Estados Unidos, 12 por ciento del producto interno bruto de ese país. En Europa, esa proporción se eleva al 5.3 por ciento. Esos porcentajes se encuentran en constante elevación. No es difícil comprender, entonces, que se busque proteger de manera comprensiva esa fuente de recursos.

En la búsqueda de incrementar la protección, cada sistema ha adoptado características del otro. El copyright ha visto crecer las interpretaciones restrictivas de la excepción de uso justo. Adicionalmente, el término de protección, inicialmente menor que aquel de derecho de autor, se ha incrementado dramáticamente. Hoy por hoy, en los Estados Unidos, por ejemplo, una obra es protegida durante la vida del autor y 95 años después de su muerte. Mientras, en el contexto del derecho de autor a los intereses de los beneficiarios originales, los autores, se les está yuxtaponiendo o incluso equiparando aquellos de los titulares o dueños de las obras, compañías nacionales o multinacionales. El énfasis en la explotación de la obra continúa y las limitaciones a las prerrogativas no han sido modificadas para garantizar expresamente el derecho al uso justo.

La libertad de expresión como límite a los derechos de autor/copyright

Uno de los usos justos admitidos por la doctrina y la jurisprudencia es, desde luego, aquel que refleja la libertad de expresión. Se ha opinado que la misma está protegida implícitamente por el hecho de que los derechos de autor/copyrights protegen la expresión de ideas, no las ideas por sí solas. Tal distinción es fundamental, pues garantiza que en principio toda persona es libre de manifestar su pensamiento, en cuanto no se apropie de la expresión de un tercero.

Un ejemplo es pertinente para clarificar tal distinción idea/expresión: Si A, un periodista, escribe un reportaje, tiene perfecto derecho a explotar su texto pero no a impedir que B, otro periodista, escriba un artículo sobre el mismo asunto, incluso si éste cubre idénticos aspectos noticiosos. B posee el derecho de expresarse libremente sobre el tema. La situación cambia cuando B no redacta un texto nuevo, sino que se limita a copiar el artículo de A, total o parcialmente. En tal caso, A tiene el derecho a reivindicar su autoría, a solicitar que B se abstenga de continuar difundiendo y explotando el texto y, posiblemente, a demandar daños y perjuicios por transgresión de sus derechos.

El ejemplo usado es una esquematización extremadamente simplificada. En casos reales, la línea de delimitación entre idea y expresión es mucho más difícil de definir. En palabras del extraordinario jurista Learned Hand:

[…] es desde luego esencial a cualquier protección de propiedad literaria, sea bajo common law o bajo el estatuto, que tal derecho no puede limitarse literalmente al texto, pues de lo contrario un plagiador podría escapar gracias a variaciones de poca monta. Tal posibilidad jamás ha sido la ley, pero, tan pronto como la apropiación literal deja de ser la base del análisis, la materia en su conjunto está abierta a interpretación.

Mientras que la copia servil es simple de discernir y sancionar, aquella que recurre a parafraseo y modificación superficial presenta un panorama más complejo y requiere calificaciones y exámenes jurídicos cuyo resultado no puede anticiparse. En virtud de ello, la interpretación restringida o amplia de la dicotomía idea/expresión es clave para la libertad de expresión.

Un sentencia estadounidense -Caso Rosemont Enterprises v. Random House, 366 F.2nd 203 2d Cir. 1966- ilustra la importancia de este aspecto. En la década de los 60, Howard Hughes, el misántropo multimillonario, intentó evitar la publicación de una biografía no autorizada. Con tal objeto, adquirió el copyright sobre una serie de artículos sobre su vida publicados años antes por la revista Look y demandó a la casa editorial Random House, alegando que la biografía infringía el copyright de los artículos. Las cortes aceptaron inicialmente su argumento. En apelación, sin embargo, este fue rechazado. La razón es obvia: de haberse reconocido el derecho de Hughes a prohibir la publicación de una biografía a base de su copyright en los artículos, se le confería la propiedad no sobre la expresión de los mismos, sino sobre las ideas subyacentes en ellos.

El análisis es también complejo cuando el material original cambia de contexto en la obra presuntamente violatoria. Un reportaje, por ejemplo, puede servir de base a un documental. El documental puede o no ser violatorio de los derechos del autor del reportaje, dependiendo de la originalidad de éste y de la interpretación legal de las normas pertinentes. Si la conexión entre las dos obras es considerable e intrínseca, como con respecto a una pieza periodística de alto contenido creativo como, por ejemplo, Diario de un Naufrago de Gabriel García Márquez, probablemente un documental no autorizado será calificado de plagio.

En ciertos casos, el uso de una obra de un tercero parece ser inevitable o necesario. Tal utilización puede ser accidental, como cuando obras pictóricas o esculturas son reproducidas en el transcurso de la filmación de una entrevista o reportaje. La determinación de si tal inclusión es violatoria de los derechos de autor/copyright no es unitaria. En otros casos, la reproducción es esencial a los fines periodísticos. Investigaciones o comentarios precisan a veces del texto, imágenes o expresiones particulares de cualquier tipo para cumplir su misión informativa.

Algunas decisiones judiciales han limitado tal uso, incluso prohibiéndolo completamente. Un ejemplo de esta posición se dio en 1996 en Austria, cuando la Corte Suprema condenó la publicación de un contrato en el contexto de un reportaje investigativo -Caso Head-Kaufvertrag, Geschäftszahl 4Ob2363/96w-. Otras sentencias tienden a interpretar el derecho a la libre expresión de manera más amplia. Ese fue el enfoque de la Corte Suprema estadounidense, al aceptar que la publicación no autorizada de extensas citas de las memorias del presidente Gerald Ford constituían un uso justo -Caso Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 471 U.S. 539-.Una ilustración extrema de un intento de censura a través del uso de copyright está ejemplificada en el reciente caso de David Shayler, espía inglés que empezó a revelar en el Internet y otros espacios ciertos documentos secretos del M15, servicio de inteligencia británico. Con el fin de evitar la difusión de los mismos, el gobierno inició una serie de acciones legales, incluyendo una que acusaba a Shayler de infringimiento del copyright de la corona.

El papel de las nuevas tecnologías de la información, y, particularmente del Internet, en el conflicto libertad de expresión-propiedad intelectual, no puede pasarse por alto. Es un cliché el recordar que la red ha puesto al alcance de toda persona la capacidad de difundir creaciones a lo largo y ancho del planeta. Tal posibilidad ha incrementado exponencialmente el panorama de infringimiento y, al mismo tiempo, de restricciones. Muchos de los conflictos terminan en las cortes. Lo más preocupante, sin embargo, es que en numerosos casos la mera amenaza de acciones judiciales basadas en derechos intelectuales es utilizada para aplicar lo que podría calificarse de una censura privada informal.

Conclusión

Como todo otro instrumento jurídico, los derechos de autor/copyright son herramientas versátiles, no negativas o positivas en sí mismas. Poseen la capacidad de ser utilizadas para una variedad de fines, que van desde la más legítima protección a la creatividad hasta la censura menos justificable. Resulta indispensable tomar en cuenta tal factor a la hora de considerar su impacto en la libre expresión de ideas, central al concepto de democracia.